Gastbeitrag von Staatsrechtler Vosgerau: Um die „Herrschaft des Unrechts” zu beenden, müssen die Grenzen geschlossen werden

Bereits seit dem 19. November 2015, als in der Zeitschrift CICERO mein Aufsatz „Herrschaft des Unrechts“ erschien – damals die erste fundierte Kritik eines Verfassungsrechtlers an der Merkelschen Grenzöffnungspolitik aus genuin juristischer Sicht – habe ich wieder und wieder in der Öffentlichkeit deutlich gemacht, dass einzig und allein die Schließung der Grenzen der Bundesrepublik Deutschland gegen die neue Völkerwanderung Abhilfe gegen das Migrationsproblem, die ungesteuerte Zuwanderung vornehmlich junger Männer aus fremden Kulturkreisen, in die deutschen Sozialsysteme verspricht.  

Die Wendung „Herrschaft des Unrechts“ wurde seit Februar 2016 durch den damaligen bayerischen Ministerpräsidenten Horst Seehofer, erstmals in einem Zeitungsinterview, popularisiert. (Tantieme hat er nie bezahlt). In meinem Buch „Die Herrschaft des Unrechts“ von 2018 habe ich dann die rechtlichen Probleme des Asyl- und Ausländerrechts v.a. im Zeichen von dessen „Überlagerung“ durch das Recht der Europäischen Union, die den EU-Mitgliedstaaten zunehmend ihrer Steuerungsfähigkeit in Bezug auf das Einwanderungsgeschehen beraubt, analysiert und in diesem Rahmen u.a. die Umstellung des Asylrechts des Grundgesetzes von einem – vermeintlichen – subjektiven Recht auf eine allgemeine Staatszielbestimmung vorgeschlagen: 

„Artikel 16a des Grundgesetzes ist daher aufzuheben. An seine Stelle tritt ein neuer Artikel 20b Grundgesetz (aus systematischen Gründen darf er nicht im Grundrechtsteil des Grundgesetzes stehen, wird daher also kein ‚neuer‘ Artikel 16a). Dieser lautet: ‚Der Staat gewährt politisch Verfolgten, die im Ausland mit friedlichen Mitteln für die Werte dieses Grundgesetzes eingetreten sind, nach Maßgabe der Gesetze Asyl.‘“ 

Horst Seehofer, ehemaliger bayerischer Ministerpräsident, auf einer Wahlkampfveranstaltung der CSU zur Europawahl im Mai.

Diese Forderung hat sich nun vor einigen Tagen auch der jetzige bayerische Ministerpräsident Markus Söder zu eigen gemacht, woraufhin ich mir auf „X“ die Frage erlaubte, ob ich vielleicht doch noch irgendwann den Bayerischen Verdienstorden bekomme –  nachdem die CSU immer, wenn es eng wird, ohne Nennung des Urheberrechts meine Ideen „covert“. 

Schauen Sie hier die Söder-Ansage an illegale Migration:

Denn noch vor Erscheinen des Buches hatte mir die Deutsche Hochschule der Polizei in Münster-Hiltrup (diese wird gleichberechtigt vom Bund und von den Bundesländern betrieben), die mich zuvor lange umworben hatte, eine längere Lehrstuhlvertretung mit guter Aussicht auf anschließende Berufung und Entfristung kurz vor Antritt wieder entzogen, nachdem die Hochschulleitung auf meinen CICERO-Artikel aufmerksam gemacht worden war.  

„Der Staat ist um des Menschen willen da“

Ich schrieb daraufhin an Horst Seehofer, der mittlerweile Bundesinnenminister war. Ich bat ihn, sich – sei es öffentlich oder gegenüber der Hochschulleitung – wenigstens einmal zu meinen Gunsten zu äußern, denn es könne ja wohl nicht sein, dass er, der die Formel von der „Herrschaft des Unrechts“ landauf, landab popularisiert hatte, nun ohne weiteres als Bundesinnenminister amtieren könne, wohingegen ich, der ihm die Formel nebst Begründung geliefert hatte, deswegen nun angeblich ungeeignet sei, als Jura-Professor Polizisten auszubilden. Es wird die Leser sehr überraschen, aber: Seehofer, der bayerische Löwe aus dem Modelleisenbahn-Keller, half mir nicht. 

Warum muß die Grenze geschlossen werden, und warum ist diese Maßnahme – hier paßt das Wort – „alternativlos“? Dafür gibt es zwei rechtliche Gründe.  

Erstens: Die Bundesrepublik Deutschland ist ein Rechts- und Verfassungsstaat, der auf die Grundrechte, die bezeichnenderweise am Anfang des Grundgesetzes stehen, gegründet ist. „Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen“, sollte nach der Absicht des Herrenchiemseer Konvents am Anfang des Grundgesetzes stehen. Auch, wenn Parlamentarische Rat diese Worte dann nicht in die Endfassung des Grundgesetzes übernommen hat, weil sie für eine Verfassung nicht vornehm genug klangen: sie geben sehr gut wieder, dass die gesamte Rechtsordnung von der Würde und den Rechten des einzelnen her gedacht ist, nicht etwa vom (wirklichen oder vermeintlichen) Gemeinschaftsinteresse oder gar der Staatsraison. Und das muß und soll auch unbedingt so bleiben!  

Bahnhof Freilassing im Oktober 2015: Auf dem Höhepunkt der Flüchtlingskrise warten Migranten auf dem Bahnsteig in einer Schlange.

Dieses Ziel kollidiert nun allerdings mit der neuen Völkerwanderung in die Sozialsysteme westlicher Wohlstands- und Wohlfahrtsstaaten, allen voran Deutschland. Denn wenn ein Asylbewerber einmal im Land ist, dann entscheiden weder Polizisten noch Politiker über die Frage, ob er bleibt, sondern unabhängige Verwaltungsgerichte. Bei diesen gilt zwar nicht unmittelbar der Satz „in dubio pro reo“ (dieser ist nämlich eine Beweisregel aus dem Strafverfahren), wohl aber der parallel gebaute Satz „in dubio pro libertate“, der bereits auf den Staatsrechtler Richard Thoma in der Weimarer Republik zurückgeht.  

Mehr NIUS: Söder-Ansage an illegale Migration: „Man weiß oft gar nicht mehr, in welchem Land man ist. Aber das ist unser Land!“

Im Zweifel – bei der Rechtsauslegung! – für das individuelle, subjektive, klagbare Grundrecht des einzelnen, in dem sich seine Menschenwürde realisiert! Und auch dieser Satz ist richtig und soll erhalten bleiben. In Kombination mit unkontrollierter Masseneinwanderung führt er allerdings dazu, dass einmal eingelassene Asylbewerber kaum je wieder abgeschoben werden können. Denn fast immer wird sich bei der Abwägung ein Grund, ein schützenswertes Interesse, ein mögliches subjektives Recht finden lassen, der oder das Zweifel erwecken, ob – im konkreten Einzelfall! – die Abschiebung wirklich die einzig mögliche Lösung ist. Aber hunderttausende von so entschiedenen Einzelfällen werden zu einem Problem, das alle Verwaltungsgerichte der Welt nicht mehr lösen könnten. Und das sollen sie ja auch nicht, die entscheiden eben nur Einzelfälle.  

Um einen paradisgleichen Garten muß ein hoher Zaun gezogen werden, sonst trampeln die Elefanten ihn in einer Nacht nieder. Auch das biblische Paradis wurde von „Engeln mit dem Flammenschwert“ (1. Mose 3, 24) bewacht, die vor dessen Toren lagerten – nicht von unabhängigen Verwaltungsgerichten im Innern. 

Bayerns Ministerpräsident Markus Söder kritisiert die Migrationspolitik der Ampel:„Es braucht eine grundlegende Migrationswende“

Zweitens: die deutsche Rechtsordnung wird zunehmend vom Recht der Europäischen Union überlagert, was auch das Asylrecht betrifft. So hat der Europäische Gerichtshof in der jüngeren Zeit (lange nach der Merkelschen Grenzöffnung, die willige Juristen erst im Nachhinein auf verschiedenen Wegen zu rechtfertigen versuchten) zweimal entschieden, dass die Abweisung von Asylbewerbern an europäischen Grenzen regelmäßig rechtswidrig sei (EuGH, Urt. v. 18.03.2019, C-444/17 – Arib; Urt. v. 21.09.2023, C-143/22 – Adde).

Schon geraume Zeit vorher hatte man in Anwendung des Schengener Grenzkodexes, der systematische Grenzkontrollen an europäischen Grenzen normalerweise verbietet, massenhaft Asylbewerber eingelassen, die dann nach Urteil deutscher Verwaltungsgerichte nicht in die auch nach europäischem Recht zuständigen Ersteinreisestaaten wie Griechenland oder Italien zurückgeschickt werden konnten, weil die dortigen Auffanglager, jedenfalls aus deutscher Sicht, nicht der Menschenwürde der Asylbewerber genügten.

Fünf Prozent der syrischen Gesamtbevölkerung in Deutschland 

Im Falle Siziliens genügte es übrigens schon, dass dort die Kinder von Asylbewerbern nicht ohne weiteres staatliche Schulen besuchen dürfen; es wären einfach zu viele. Nach der Rechtsprechung mehrerer Oberverwaltungsgerichte sollte bislang die Rückführung auch junger, gesunder Männer nach Afghanistan allein wegen der allgemeinen Lebensverhältnisse dort ausgeschlossen sein, da eben nicht ausgeschlossen sei, dass der abgeschobene Asylbewerber im Heimatland dann arm sei. Davon ist in der Tat auszugehen – deswegen war er ja nach Deutschland gekommen. Inzwischen sollen ein Prozent der afghanischen und fünf Prozent der syrischen Gesamtbevölkerung in Deutschland leben, obwohl wir in keiner besonderen geschichtlichen Beziehung zu diesen Ländern stehen. 

Ungarns Ministerpräsident Viktor Orbán.

Erst unlängst wies der EU-Mitgliedstaat Ungarn (im bislang dritten von der EU-Kommission wegen Asylfragen gegen ihn angestrengten Vertragsverletzungsverfahren) darauf hin, dass die konsequente Anwendung der seitens des EuGH hochgehaltenen Asylverfahrensgrundsätze zu einem durch Regierung und Gesetzgeber nicht mehr kontrollierbaren Massenzustrom führt, wobei zugleich die endgültige Abschiebung rechtskräftig abgelehnter Asylbewerber vielfach unmöglich wird. Das stimmt, wie man insbesondere in Deutschland ohne weiteres beobachten kann. Nach ungarischer Auffassung läuft die unbedingte Gefolgschaft gegenüber dem EU-Asylrecht daher auf eine Erosion der nationalen Identität Ungarns hinaus, wodurch eine verfassungsrechtliche Integrationsgrenze berührt wäre. Der EuGH folgte dem nicht (Urt. v. 13.06.2024, C-123/22). 

In der EU gilt der – ungeschriebene, mentalitätsmäßig verankerte und nicht „rechtliche“ – Grundsatz, dass es wesentlicher Zweck der Union ist, dass Deutschland den anderen EU-Staaten Lasten abnimmt und nicht umgekehrt.

Eigentlich gibt es gar kein individuell-klagbares Grundrecht auf Asyl. Die Väter und Mütter des Grundgesetzes haben das Asylrecht nicht erfunden, sondern ein Bekenntnis zu dem aus dem Völkerrecht bekannten Asylrecht in das Grundgesetz geschrieben. Im Völkerrecht ist das Asylrecht ein Recht der Staaten, nicht von Individuen. Denn normalerweise gilt im Völkerrecht das Verbot der Einmischung in innere Angelegenheiten anderer Staaten. Dieser Grundsatz wird aber durch das Asylrecht durchbrochen, der es Staaten erlaubt, die Bürger anderer Staaten, die dort als Verbrecher oder Verräter gelten, dennoch bei sich aufzunehmen und damit der Verfolgung zu Hause zu entziehen.  

Niemand hat ein Recht darauf, aufgenommen zu werden

Ein Recht hat aber niemand darauf, woanders aufgenommen zu werden; daher steht im Grundgesetz, dass politische Verfolgte „Asylrecht genießen“, nicht aber, dass sie Asyl verlangen oder einklagen könnten. Das Bundesverfassungsgericht hat später dessenungeachtet das Asylrecht des Grundgesetzes wie ein individuell-klagbares Recht behandelt und dadurch die Intentionen der Verfassungsväter und -mütter auf den Kopf gestellt. Die Folge war eine gewaltige Asylkrise, die sich seit der zweiten Hälfte der 1980er Jahre entfaltete. Obwohl es noch kein richtiges Internet und schon gar keine sozialen Medien gab, die politische Kommunikation also beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk und den Mainstream-Zeitungen monopolisiert war, zogen die „Republikaner“ unter dem sagenhaften Haudegen und Jetzt-red-i-Populisten Franz Schönhuber in mehrere Landtage ein. 

Union, SPD und FDP einigten sich daher 1992 im „Asylkompromiß“ auf eine 1993 ins Werk gesetzte Änderung des Grundgesetzes. Nun wurde klargestellt, dass auf dem Landweg einreisende Asylbewerber keinen Asylanspruch in Deutschland haben, da sie ja auf der Reise hierher gleich mehrere sichere Drittstaaten durchquert haben müssen und dort hätten Asyl beantragen können. Es gibt jedenfalls keinen Anspruch auf Asyl ausgerechnet in Deutschland, nur weil hier die sozialstaatliche Versorgung am besten ist. § 18 Asylgesetz stellt klar, dass solche Asylbewerber bereits an der Grenze zurückzuweisen sind – das ist bis heute geltendes Recht! Eigentlich hätte die in Deutschland seit Jahrzehnten blühende und florierende Asyl- und Abschiebungsverhinderungsindustrie also bereits 1993 am Ende sein müssen. 

Friedrich Merz, CDU-Bundesvorsitzender.

Aber der Asylkompromiß kam aufgrund der zügig voranschreitenden Europäisierung des Asyl- und Aufenthaltsrechts unter die Räder. Aufgrund des Schengen-Regimes und des in ihm enthaltenen Verbots systematischer Grenzkontrollen kamen immer mehr statt weniger Asylbewerber unkontrolliert ins Land; typische Ersteinreisestaaten wie Italien und Griechenland forcierten deren (rechtswidrige) Durchreise nach Deutschland.  

In der EU gilt der – ungeschriebene, mentalitätsmäßig verankerte und nicht „rechtliche“ – Grundsatz, dass es wesentlicher Zweck der Union ist, dass Deutschland den anderen EU-Staaten Lasten abnimmt und nicht umgekehrt. Rechtlich positiviert findet sich dies in Artikel 80 EU-Arbeitsweisevertrag, dem Solidaritätsgrundsatz. Auch aus diesem soll folgen, dass typische Ersteinreisestaaten wie Italien und Griechenland für ihre Asylbewerber nicht allein verantwortlich sein sollen.

EU schob Zuständigkeitsregeln nach

Die EU schob also bald Zuständigkeitsregeln nach, infolge derer die eigentlich in der Dublin-III-Verordnung vorgesehene Asylzuständigkeit des Ersteinreisestaates schnell erlischt und auf Deutschland übergeht, wenn der Asylbewerber, nach freier Einreise nach Deutschland schon aufgrund des Verbots systematischer Grenzkontrollen, nicht schnell genug zurückgeschoben werden kann. Und dies scheitert an der reinen Masse der Asylbewerber, daran, dass sie untertauchen, daran, dass sie fast alle ihren Paß weggeworfen haben und daher ihr Fluchtschicksal nicht rekonstruierbar ist, oder einfach daran, dass die Ersteinreisestaaten die Wiederaufnahme verweigern. Das tun die Italiener übrigens fast immer, sie sagen: „Es sind in der Zwischenzeit schon so viele neue hier angekommen – und die wollen ja nicht zu uns, die wollen alle nach Deutschland.“  

Eine Schließung der deutschen Grenzen gegen die neue Völkerwanderung würde – nach richtiger Auffassung – nicht gegen das Unionsrecht verstoßen, da dieses eben in Gestalt der Dublin-III-Verordnung selber das Ersteinreisestaat-Prinzip postuliert, dieses aber faktisch gar nicht umgesetzt werden kann (wie man täglich sieht!) wenn Asylbewerber frei durch Europa und nach Deutschland reisen. Der gerade von deutschen Ausländerrechtlern und Asylanwälten proklamierte Satz, jeder müsse erstmal reingelassen werden, schon um den zuständigen Ersteinreisestaat feststellen zu können, ist jedenfalls Unsinn.

Denn warum sollte ein Asylbewerber aus dem Land des Mahdi deswegen z.B. aus Österreich nach Deutschland einreisen dürfen, es könnte doch genausogut in Österreich festgestellt werden, wenn er schon mal da ist? Dennoch ist, schon wegen der beiden oben genannten EuGH-Entscheidungen, im Falle einer konsequenten deutschen Grenzschließung damit zu rechnen, dass es Ärger mit der EU-Kommission und dem EuGH gibt. Eigentlich hätten diese beiden Institutionen insofern nichts zu bestellen. Denn Art. 72 des EU-Arbeitsweisevertrages stellt klar, dass durch die Vergemeinschaftung des Asylrechts „die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit“ nicht berührt wird. 

Man könnte sich auf den auf den „Schengen-Notstand“ berufen

Weiterhin könnte man sich auf den „Schengen-Notstand“ nach Artikel 25 ff. Schengener Grenzkodex berufen. Dies hatte ja unlängst Friedrich Merz, unseligerweise unangefochtener deutscher Meister im Zurückrudern, vorgeschlagen. Insofern kann ein Staat gegenüber der EU-Kommission argumentieren, ohne systematische Grenzkontrollen einschließlich auch von Zurückweisungen, die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht aufrechterhalten zu können. Das Problem daran ist, dass der „Notstand“ natürlich rechtlich immer nur vorübergehend sein kann, das Migrationsproblem aber bleibt bestehen. Bereits ab drei Monaten hat die EU-Kommission hier ein entscheidendes Mitspracherecht! 

Daher scheint es vorzugswürdig, insofern den „ungarischen Weg“ zu beschreiten und sich nicht auf einen vorübergehenden innenpolitischen Notstand – diesen haben wir in Wahrheit nämlich schon seit zwei Jahrzehnten! – zu berufen, sondern auf die Leitidee des heutigen Völkerrechts: das Selbstbestimmungsrecht der Völker. Dieses ist als zwingendes Völkergewohnheitsrecht („ius cogens“) sogar über dem Recht der EU angesiedelt. Vermöge des Selbstbestimmungsrechts der Völker ist Deutschland, der eine und einheitliche Nationalstaat des deutschen Volkes, berechtigt und verpflichtet, die Zusammensetzung seiner Bevölkerung selbst zu bestimmen und zu kontrollieren. Denn: a country is the people in it. Und wir Deutschen können, dürfen und müssen allein bestimmen, was für ein Land wir sein wollen.   

Es muß daher nun unbedingt und sofort die „Zentralmaßnahme zur Aufenthaltsregulierung im Sinne des nationalen Selbstbestimmungsrechts“ – abgekürzt: ZAUN – ergriffen und entschlossen implementiert werden. 

Ulrich Vosgerau ist promovierter und habilitierter Jurist. In seiner Kölner Habilitationsschrift „Staatliche Gemeinschaft und Staatengemeinschaft“ (2016) legte er erstmals im deutschsprachigen Raum eine Grundlagentheorie des Völker- und Europarechts vor.